La convocatoria «7 pecados capitales en los contratos en la construcción» aborda distintas miradas a las claúsulas (y errores) más comunes en los contratos de Construcción.

Exponen: Dr. José Luis Echevarría Petit e Ing. Joaquín Arocena.

Jueves 21 de agosto a la hora 18.30 en Sinergia (Espacio Multisala PTC).

𝗖𝘂𝗽𝗼𝘀 𝗹𝗶𝗺𝗶𝘁𝗮𝗱𝗼𝘀 – 𝗜𝗻𝘀𝗰𝗿𝗶𝗽𝗰𝗶𝗼𝗻𝗲𝘀: info.scluy@gmail.com

Sociedad Uruguaya de Derecho de la Construcción.

¿De qué estamos hablando?

Para quienes desconocemos de este rubro, podríamos preguntarnos:

The post Intercambio sobre «7 pecados capitales en los contratos en la construcción» appeared first on Sociedad Uruguaya.

El informe fue elaborado por los profesionales, Soledad Díaz; Alberto Baroffio; Florencia Etcheverrigaray; y Agustina Rodríguez

El mismo expresa:

“Los contratos de construcción y mantenimiento suelen ser largos y complejos. Cubren en detalle muchas cosas y cada cláusula tiene su relevancia en el esquema general.

Sin embargo, hay 5 cláusulas que son claves por sus implicancias futuras al momento de elegir a conciencia qué “pelear” y qué dejar pasar en una negociación:

La obligación del contratista: Parece obvio, pero es vital determinar con precisión a qué se obliga el contratista y, como contrapartida, cuándo no responde de que algo no salga como se previó. Esta es una de las discusiones más frecuentes en disputas de proyectos. En Uruguay—y otros países latinos—doctrina y la jurisprudencia distinguen entre obligaciones “de medios” y “de resultado”: en las primeras el contratista no responde por vicios o atrasos si prueba que actuó con diligencia (o sea, siguiendo los estándares de la industria) pero en las segundas, aún actuando debidamente puede ser responsable igual si no logra identificar y probar—por ejemplo—la causa concreta por la que falló un equipo o una estructura; o si  esta causa no es fuerza mayor o responsabilidad del dueño del proyecto. Por eso, las partes deben entender y evaluar el riesgo concreto de la obligación que aceptan y si respecto a parte o todo el trabajo el contratista está en condiciones y quiere garantizar un resultado a cambio del precio acordado y reflejar el exacto compromiso que se busca asumir en la letra del contrato.

La fuerza mayor: En esencia, cuándo las partes se liberan de responsabilidad por eventos externos como pandemias, huelgas, cambios de regulación, terremotos o factores climáticos (entre otros). En estos temas—aunque la jurisprudencia ha ido flexibilizando los requisitos de la fuerza mayor—se ve aún un desfasaje entre las reglas que aplican por defecto en Uruguay y las expectativas de las partes. Los jueces y árbitros van a considerar ante todo las definiciones específicas puestas en el contrato. Por lo que es importante detenerse lo necesario en analizar cómo regular la fuerza mayor: si las partes quieren requerir de estos eventos alguna característica especial (por ejemplo, que sean “razonablemente imprevisibles” o “imprevisibles” a secas); qué efecto deben tener sobre el contrato (hacerlo más caro o directamente imposible de cumplir y en su caso qué querrá decir “imposible”); o qué están dispuestas a aceptar de ocurrir estos imprevistos (compensación de costos o extensión de tiempo, ambas cosas o ninguna).

Las limitaciones de responsabilidad cuantitativas o cualitativas: Es común limitar la responsabilidad a un porcentaje del precio del contrato o excluir categorías de incumplimientos y pactar, por ejemplo, que solo se responde en caso de dolo o culpa grave. Estas cláusulas son válidas, y la jurisprudencia las acepta salvo si liberan de responsabilidad por incumplimiento intencional. Pero aún cuando su validez no se discuta, sí suelen generar controversias sobre su alcance e interpretación si no son precisas. Esto resulta en ineficiencias y conflictos mientras se está ejecutando el proyecto o—en el peor de los casos—en que finalmente no se las pueda hacer valer en caso de juicio o arbitraje.

Qué daños o penalidades se pueden reclamar las partes. En Uruguay se responde en principio por todos los daños que son la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (excepto si se incumple intencionalmente el contrato, en cuyo caso se amplían los daños reclamables). Pero como en otros temas, la respuesta de qué es “inmediato” o “directo” no siempre es clara o anticipable. Por ejemplo, hay jurisprudencia amparando reclamos por rubros que se parecen más a lo que internacionalmente serían “daños consecuenciales” y que se los ha considerado en Uruguay como “directos”. Por eso es importante que si se desea limitar los daños reclamables se los especifique de manera inequívoca. La práctica aún frecuente de recurrir—sin más—a las categorías domésticas de “lucro cesante” y “daño emergente” no acompaña muchas veces las expectativas de los actores de la industria. Lo mismo ocurre con la relación entre “liquidated damages” y “penalidades” que en Uruguay son dos cosas muy distintas—lo que no ocurre en otros sistemas—y que generan discusiones sobre aspectos importantes. En especial, cuando hay demoras concurrentes de contratistas que trabajan en paralelo, o si los atrasos no impactan el camino crítico o cuando se pretenden reclamar acumulativamente con otros daños.

El foro para resolver disputas: Aún regulando bien todo lo anterior, las ventajas de un buen contrato se diluyen si no prevé un adecuado mecanismo de resolución de conflictos. Una vía eficiente y acorde al tipo de contrato y proyecto y redactada de manera también clara y precisa. Así se reducen discusiones que encarecen y dilatan la resolución del conflicto. Se puede elegir entre someter la disputa a arbitraje (lo que es preferible y casi siempre elegido en contratos de construcción) o a la justicia. El arbitraje permite una resolución por árbitros especializados en construcción y familiarizados con las causas comunes de demoras o defectos, en menor tiempo y con posibilidades de incorporar prueba técnica mucho más acordes a la industria que lo que podría aceptarse en un juzgado y bajo las reglas procesales locales. A su vez, dentro de la opción por arbitraje hay cosas importantes que considerar: las reglas o institución que se elige, la sede o número de árbitros. También la manera cómo se redactará la cláusula (en general es preferible no innovar respecto de la cláusula modelo de la institución que se elige). Estos aspectos inciden no solo la calidad de la decisión que se dicte sino también en su eficiencia en términos de costos y tiempo. Además, pueden combinarse con el arbitraje otros mecanismos (mediación, determinación de expertos), cuya conveniencia hay que analizar en cada caso y en atención al proyecto. Al combinar estas opciones hay que buscar que realmente ayuden a resolver conflictos en lugar de hacer el proceso más largo: por ejemplo, por no quedar claro cuándo o quién puede pasar a la fase siguiente si una etapa no funcionó.

Asegurarse que esos pocos puntos queden bien redactados y sea claro cómo se asignó la responsabilidad y los riesgos contractuales es esencial. Entre otras razones, porque en Uruguay su regulación legal está en unos pocos artículos de un Código Civil del siglo XIX, que naturalmente no fue escrito pensando en los contratos que hoy se usan para obras de infraestructura o medianamente complejas. Pero como nuestro sistema da libertad a las partes para regular sus proyectos y los jueces y árbitros privilegian lo pactado, las empresas—si lo hacen adecuadamente y con precisión—pueden incorporar las prácticas y estándares uniformes de la industria y obtener un contrato ejecutable que esté en línea con sus expectativas y con las políticas o prácticas a las que están habituadas en otros países.

The post Ferrere: Cinco temas clave en contratos de construcción y mantenimiento appeared first on Sociedad Uruguaya.