9 Nov '06

Sociedad Uruguaya

Opinión sobre la Sentencia en España del Supremo

Bajo la firma del abogado Igor Valiente Bastante y con el título «Yo no estoy de acuerdo» transcribimos esta opinión que nos llegó a través de la Asociación de Uruguayos en Catalunya sobre la última sentencia del Supremo fijando la Doctrina en cuanto a la interpretación y aplicación del Tratado firmado entre España y Uruguay en 1870 y el posterior de 1992.

«No voy a entrar a detallar la sentencia en su totalidad y punto por punto, pues eso ya se ha hecho en algún otro comunicado, y de sobra es conocida por todos la sentencia a la que me refiero. Como muchos compañeros me siento indignado por el Fallo de la misma dejando sin efecto el artículo 8 del Tratado de 1870 al ser incompatible, según el TS, con el artículo 14 del Tratado de 1992. Y todo gracias a la aplicación del artículo 18 del Tratado de 1992 en cuanto a la vigencia de los Tratados anteriores en todo aquello que no sea incompatible.

VALORACIÓN DE LA SENTENCIA

En primer lugar quiero decir que me ha indignado profundamente el Fallo de la misma, indignado por la interpretación tan exageradamente restrictiva que hace el Supremo al fijar lo que quiere decir el articulo 14 del Tratado de 1992.

Es una sentencia puramente interpretativa, debido al vacío legal tan grande que existe en la materia tratada. El derecho a trabajar de los uruguayos en España y el procedimiento para hacerlo debería haber sido desarrollado por la administración española (es el caso que nos ocupa), ya que en el artículo 17 del Tratado de 1992 así se especifica. Al no hacerse ese desarrollo ni establecer un mecanismo para la obtención de la legalidad por parte de los uruguayos en España, ha quedado un vacío procedimental que el Gobierno Español trata de cubrir con el sometimiento integro de los uruguayos a la legislación Española en materia de Extranjería.

De este modo el Gobierno español no cumple con lo que establece el artículo 8 del Tratado de 1870, ni con las «facilidades» que otorga el Tratado de 1992. Ya que, aunque curiosamente el Supremo acepta la existencia de dichas facilidades, no permite que se consagren al someter a los ciudadanos uruguayos a la legislación de Extranjería.

Sumamente restrictiva ya que ni siquiera mantiene la posibilidad de no someter a los uruguayos a la situación nacional del empleo.

Por otro lado el TS hace una interpretación del articulo 14 del Tratado de 1992, alegando que este artículo lo que hace es modificar sustancialmente el artículo 8 del de 1870, ya que se trata la misma materia, el derecho a trabajar de los uruguayos, pero se hace con unos términos jurídico distintos. Los términos jurídicos esta vez lo que hacen es regular las facilidades para trabajar pero no el derecho a trabajar libremente, como lo hace el artículo 8 del Tratado de 1870, con lo cual al querer decirse cosas distintas se entienden incompatibles entre sí, y por tanto ahora los ciudadanos uruguayos tendrán esas facilidades pero no el derecho a trabajar.

¿Tan incompatible es dar facilidades para trabajar con el derecho a trabajar libremente? Mayor facilidad que trabajar libremente no existe. En mi opinión no deberían ser incompatibles el artículo 14 de 1992 con el 8 de 1870.

Para defender su postura el Supremo lo que hace es entrar a analizar la diferencia entre los términos jurídicos empleados, su literalidad y la voluntad del firmante. Voluntad del firmante ya que el Supremo dice textualmente «El compromiso de las partes que suscriben el Tratado no es ya el de que sus nacionales puedan […] sino, meramente, que reciban las facilidades….»

En definitiva es una sentencia que interpreta la voluntad de los firmantes, que se quiso decir y que se quiso detallar. Y dicha interpretación se hace del modo más restrictivo posible

Habría que recordar el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969, donde se establecen la reglas generales para la interpretación de Tratados: «Art 31.1- Un Tratado deberá ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin»

Pues bien, la buena fe no la pongo en duda, ya que, ante todo, respeto profundo a la sentencia del Supremo, pero en cuanto a la primacía del texto y el objeto y fin del Tratado tengo mis serias dudas.

A continuación expongo mi desacuerdo con la interpretación del Supremo, y fundamento por qué no se ha respetado la primacía del texto ni su literalidad (aunque así lo diga el Supremo), como tampoco se ha respetado el objeto y el fin, es decir la voluntad del firmante, que quiso detallar.

FUNDAMENTACIÓN DE UN DESACUERDO

¿Por qué no es la interpretación del Supremo la correcta?, ¿Por qué no es la voluntad del firmante someter al uruguayo a la Ley de Extranjería, como dice el Supremo?.

Estudiando el asunto desde que recibí la noticia de la sentencia, caí en un punto que me hizo pensar en la voluntad de los firmantes en el Tratado de 1992.

En 1863 se celebró un Tratado entre España y Argentina en las mismas condiciones que el Tratado posterior de 1870 uruguayo. El artículo 8 de ambos Tratados es idéntico y otorga el derecho a trabajar libremente en la otra nación.

Sin embargo las modificaciones al artículo 8 en ambos Tratados son diferentes, si bien firmados ambos Tratados por D: Felipe González Márquez, presidente del Gobierno español en esos momentos.

El Convenio de Cooperación y Amistad de 3 de junio de 1988 entre España y Argentina aborda específicamente el problema y establece en su artículo 8:

«Con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional, cada parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia, siempre que se hubiera concedido los permisos de residencia o de trabajos necesarios para el ejercicio de dichas actividades. La expedición de los permisos de trabajo será gratuita.»

La transparencia del texto no deja lugar a dudas sobre el sentido de su regulación que es de igualdad de derechos con los nacionales del respectivo país, cumpliendo la condición previa («siempre que…») de que se hubieran concedido los permisos de residencia o de trabajo necesarios para el ejercicio de las correspondientes actividades; permisos cuya tramitación y obtención, naturalmente, quedan sujetos a la legislación de Extranjería.

No se establece tal condición en el artículo 14 del Tratado de Cooperación y Amistad entre España y Uruguay de 1992 que dice literalmente:

«Con sujeción a su legislación y de conformidad con el derecho internacional, cada parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia o de trabajo necesarias para el ejercicio de dichas actividades. La expedición de los permisos de trabajo será gratuita.»

Si acudimos nuevamente al criterio usado por el TS para fundamentar su Fallo, tenemos que recordar que habla de la diferencia de los términos jurídicos y de su significado. Utiliza un criterio de interpretación literal de las palabras y de su significado para entender la voluntad de los firmantes.

Siendo así, tenemos que decir que los Tratados de 1988 Argentina/España y el de 1992 Uruguay/España se redactan de forma significativamente distinta. Pudiendo haberlo hecho del mismo modo que el de Argentina el mismo firmante cuatro años después en el Tratado de 1992 de Uruguay decide no establecer condición alguna para poder trabajar, incluso mantiene los Tratados anteriores vigentes en lo que no sea incompatible, cosa que tampoco hace el de Argentina de 1988, como tampoco se establece en el de Argentina de 1988 el compromiso a estudiar la ampliación del conjunto de Convenios anteriores, como hace el Tratado de 1992 de Uruguay en su artículo 16.

Importante es destacar que el Tratado de Uruguay de 1992 fue firmado 4 años más tarde que el de Argentina de 1988, y fue firmado por el mismo Presidente del Gobierno en España. Por tanto, de haber querido que los ciudadanos uruguayos vieran condicionado los derechos que el Tratado les otorga, se hubiera establecido la condición como se hace en el artículo 8 del Tratado de Argentina y España de 1988.

Igualmente el Tratado de 1992 uruguayo-español contiene artículos que el de Argentina de 1988 no introduce. Así, el artículo 16 del Tratado de 1992 habla de ampliar el conjunto de convenios bilaterales ya vigentes. Por otro lado el artículo 18 del Tratado de 1992 hace mención a las incompatibilidades; y no parece que sea el caso (aunque así lo digo el Supremo) ya que pocas facilidades serían dejar a los ciudadanos uruguayos en iguales condiciones que otros ciudadanos extranjeros con los que no hay Tratado alguno de Cooperación y Amistad.

El artículo 14 del Tratado de 1992, en su 2º párrafo dice que se garantizará el efectivo goce de las facilidades, con sujeción al criterio de reciprocidad. Pues bien, los ciudadanos españoles en Uruguay no tienen ningún impedimento tanto para trabajar por cuenta ajena o propia.

CONTEXTO DEL TRATADO DE 1992 EN CONSONANCIA CON EL ART.14

Las partes firmantes del Tratado de Uruguay-España de 1992 dicen en él:

«Considerando el deseo de fortalecer….»,

«Poniendo de relieve la exigencia de completar mediante un Tratado de carácter general que abarque lo dispuesto en virtud de acuerdos específicos en vigor o que se concluyan en base a este Tratado…»

«…facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena…»

«…En pié de igualdad con los nacionales del Estado de residencia…»

Solo cabría un análisis del art.18 del Tratado de 1992 del término «incompatible». Término este que si lo ponemos en relación con los anteriores «fortalecer», «completar», «en pié de igualdad», «ampliación» y «facilidades» entre otros, se puede concluir que lo que se quiere establecer es un fortalecimiento del Tratado de 1870 y que al no cambiar términos de forma clara y significativa – como se hizo en el Tratado Argentina/España de 1988- la aplicación al ciudadano uruguayo deberá ser la más favorable.

En mi opinión la voluntad de los firmantes no es la que argumenta el Supremo, no es esa postura restrictiva. Por el contrario, al comparar los Tratados de 1988 entre Argentina y España y el de 1992 de Uruguay y España se aprecia, usando el mismo criterio de literalidad del Supremo, que los términos usados en uno y otro Tratado son jurídicamente distintos y no significan lo mismo. Si el Gobierno español hubiese querido ser tan contundente con Uruguay lo podría haber sido y no lo fue.

Siendo así no me queda más que pensar que la voluntad de los firmantes era la de mejorar, la de ampliar, la de dar realmente facilidades, la de completar el Tratado anterior y no la de dejar en saco roto el artículo 8 del Tratado de 1870, como hace el Supremo en su interpretación al romper con todo sometiendo a los uruguayos a la normativa española en materia de extranjería. No se puede someter subsidiariamente, al no haber desarrollado ningún procedimiento la administración (art 17 de 1992), al ciudadano uruguayo a la Ley de Extranjería. Eso es una vulneración completa a mi entender, tanto del art. 14 del Tratado de 1992 como del art. 8 del Tratado de 1870.

SENTENCIA DEL SUPREMO DEL 2002

Hasta ahora existía como argumento para defender la aplicación del Tratado de 1870, la Sentencia del 2002 que dio la sección 4ª de la Sala tercera del Supremo. ¿Por qué en aquella sentencia no se analizó la posible incompatibilidad entre ambos Tratados?, ¿No conocía acaso tan alto Tribunal la existencia del Tratado de 1992? Sigo creyendo que aquella sentencia tenía clara la falta de incompatibilidad, y por eso razonó únicamente la voluntad del art. 8 del Tratado de 1870, tenía claro que la aplicación de dicho artículo era más que posible.

El cambio de la situación social de la inmigración, el contemplarla como un problema, el verla como algo que hay que atajar, al menos la inmigración ilegal, no hace ni provoca el cambio de la voluntad al firmar un Tratado, y mientras éstos estén vigentes, hay que cumplirlos pues son parte de nuestro ordenamiento.

Fdo. Igor Valiente Bastante.

Abogado 4006, Palma de Mallorca.

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