Un proyecto de ley que reforma de la Ley de Sociedades Comerciales fue presentado por el senador Carlos Daniel Camy (Alianza Nacional – Partido Nacional) y también lleva la firma de los legisladores Graciela Bianchi (Partido Nacional), Daniel Caggiani (Frente Amplio), y los colorados Robert Silva y Tabaré Viera.
¿Cuál es el espíritu de la iniciativa que ingresó al Senado el 6 de mayo y que pasó para su estudio a la Comisión de Hacienda?
- Necesidad de la reforma. El Anteproyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, que se presenta, propone una modificación parcial, aunque profunda, del régimen vigente en la materia, dado por la Ley Nº 16.060 del 4 de setiembre de 1989. Si bien la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) significó -junto con la Ley de Concursos- la modificación más importante en nuestra legislación comercial, después de la propia sanción del Código de Comercio de 1866, sus más de 30 años de vigencia han mostrado una serie de aspectos en su funcionamiento que deben ser mejorados Al mismo tiempo, han aparecido nuevas y mejores soluciones normativas en el derecho comparado, las cuales hacen aconsejable su revisión.
En primer lugar, la LSC nació con vocación de ser revisada. Como lo manifestara elocuentemente el senador Dardo Ortiz, durante la discusión parlamentaria del proyecto: “Tal como manifestó el señor Senador Aguirre, lo más conveniente sería aprobar el proyecto, aunque a todos nos merezca algún género de dudas y de salvedades. Pienso que en el transcurso del año que viene iremos teniendo alguna experiencia de como funciona todo esto y tal vez podamos presentar una ley modificativa.
Al aprobar este proyecto por lo menos tendremos un instrumento jurídico” (versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado del 30 de noviembre de 1988, carpeta Nº 885/987, distribuido Nº 806/988). Si bien en estos 30 años existieron algunas reformas menores, la revisión imaginada no se produjo.
En segundo lugar, la experiencia de aplicación de la LSC ha puesto en evidencia una multiplicidad de problemas prácticos, que han dificultado el funcionamiento de las sociedades, han limitado la posibilidad de los operadores económicos de adaptarlas eficientemente a las necesidades de negocios y han incrementado innecesariamente los costos de transacción y los costos de agencia, que una legislación societaria debe tender necesariamente a reducir. Basta tener presente que el informe denominado “Doing Business” del Banco Mundial coloca a Uruguay en el puesto 101 en el ranking de países en materia de facilidad para hacer negocios. Lo que perjudica a la inversión extranjera como a empresarios, inversores y emprendedores nacionales. En esta materia, la constitución y el funcionamiento de los vehículos societarios tiene una incidencia sustancial.
En tercer lugar, la legislación societaria ha avanzado en forma exponencial en el mundo a partir de la década de los 90, incorporando soluciones mucho más novedosas y modernas. Es llamativo que las fuentes principales tomadas en cuenta para la elaboración de la LSC -ley argentina de sociedades comerciales de 1972, ley brasileña de sociedades de sociedades por acciones de 1976, leyes españolas de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada de 1951 y 1953 y Código Civil italiano de 1942- fueron objeto de varias profundas y sustantivas reformas.
De este modo, nuestra LSC ha quedado relegada en un concierto internacional de permanente mejoramiento normativo. Debe tenerse presente que el Derecho, y entre ellos especialmente el Derecho Comercial, se ha creado para realizarse en la vida y su realización consiste en su aplicación a casos concretos. Sólo en su aplicación el derecho encuentra su razón de ser, en feliz expresión de Garrigues. Por eso la importancia y necesidad de que la normativa societaria comercial se mantenga contemporánea y receptiva de lo que sucede en el mundo de los negocios y en las soluciones y alternativas valiosas que se generan.
En cuarto y último lugar, nuestra propia legislación societaria ha tenido avances significativos con la aprobación por la Ley Nº 19.820 sancionada en el año 2019 sobre el régimen de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), en base a un proyecto presentado por los profesores Olivera García y Miller. Esta ley, inspirada en varias reformas europeas y latinoamericanas de las últimas tres décadas y en la Ley Modelo aprobada por OEA en 2017 introdujo en nuestro sistema societario una serie de innovadoras soluciones normativas, muchas de las cuales es necesario extrapolar a todo nuestro régimen societario.
Las modificaciones que se proponen en este Anteproyecto recogen, no solamente la investigación y experiencia profesional de sus autores en las tres décadas de aplicación de la ley, sino además -y fundamentalmente- los trabajos y propuestas realizados por toda la academia comercialista uruguaya, en especial por el Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho (UDELAR). Éstas están contenidas en los trabajos de revisión realizados con motivo de los 10, 20, 25 y 30 años de vigencia de la Ley (Vé. Temas de Derecho Societario. Diez años de la Ley de Sociedades Comerciales. Análisis y perspectivas, FCU, 2000; Evaluación de la Ley de Sociedades Comerciales a los 20 años de su promulgación, FCU, 2009; Ley de Sociedades Comerciales. Estudios a los 25 años de su vigencia, La Ley, 2015; El Derecho Comercial en el camino de la revisión de la normativa societaria y concursal, FCU, 2019), sin perjuicio de otros muchos estudios doctrinarios en la materia.
- Propósito de la reforma.
El Anteproyecto pretende mejorar y modernizar nuestro sistema societario, aumentando su eficiencia y adaptándolo mejor a la realidad y a las necesidades de los operadores nacionales. Para esto, resulta necesario simplificar su funcionamiento, reducir sus costos de transacción y crear mecanismos que reduzcan la conflictividad societaria.
Nuestro país tiene un mercado formado fundamentalmente por micro, pequeñas y medianas empresas. Las mismas representan el 99.5% de las empresas nacionales, que proveen más del 70% del empleo nacional del sector privado.
El arquetipo de la gran empresa que accede al ahorro público para formar su capital social y que cotiza sus acciones en bolsa queda reducido a un elenco minúsculo de casos, que están regulados por la Ley Nº 18.627 de Mercado de Valores y sujetas a la regulación y control de la Superintendencia de Servicios Financiaros del Banco Central del Uruguay.
La Ley de Sociedades Comerciales debe facilitar el acceso a las formas societarias a los operadores económicos, requisito esencial para su formalización institucional y para el acceso al crédito, simplificando las estructuras societarias y permitiéndoles adaptar las mismas a las especiales características del negocio. Una legislación societaria adecuada representa un estímulo para el desarrollo de actividades empresariales y para invertir en ellas, 55 reduciendo los costos de transacción y los costos de agencia que una legislación excesiva o inadecuada exacerba. Al mismo tiempo, reduce la conflictividad societaria estableciendo soluciones que brinden una protección adecuada a todos los actores intervinientes.
Las corrientes más modernas en materia de sociedades comerciales transitan el camino de la simplificación societaria, de la jerarquización de la autonomía de la voluntad de los particulares, del establecimiento de mecanismos que aseguren la transparencia del negocio y de soluciones que brinden una adecuada protección de los intereses de socios y acreedores, reduciendo la conflictividad societaria, causa de destrucción del valor empresarial. Igualmente se ha aceptado el uso amplio de las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en el funcionamiento de la sociedad comercial.
En este sentido se alinean las soluciones propuestas en el Anteproyecto. El Anteproyecto ha tenido en cuenta las recomendaciones de las directivas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI). Entendemos que ninguna de las reformas que se proponen importa un obstáculo para la plena aplicación de la normativa actual o futura sobre esas materias.
La técnica seguida por el Anteproyecto no supone una reforma integral de la Ley Nº 16.060, sino la propuesta de soluciones específicas a ser introducidas en el texto de la misma que, en algunos casos, se limitan a la mejor estructuración de la norma, a través de la reubicación de algunos institutos dentro del propio texto de la ley. De allí que la técnica empleada respeta la numeración del articulado en el entendido que ello supone contar con un texto reformado amigable.
Se tomó la decisión de no incluir en el Anteproyecto ninguna modificación al régimen de las sociedades por acciones simplificadas establecido recientemente por la Ley Nº 19.820 ni su incorporación a la LSC. Se trata de un régimen nuevo, que recién está siendo implementado y probado, y para cuya evaluación se requerirá todavía algún tiempo.
Por otra parte, el mantenimiento de este esquema separado no supone dificultad para el operador jurídico o el aplicador del derecho en tanto configura una sociedad comercial y por tanto sujeta también al régimen societario general. Se destacan a continuación las principales características del Anteproyecto que se presenta.
- Unipersonalidad genética de las sociedades.
La LSC, en su régimen vigente, exige la concurrencia de dos o más personas, físicas o jurídicas, en el acto de constitución de la sociedad comercial. Esta exigencia de pluralidad de personas genética responde al enfoque contractualista que orientó a sus autores y a toda la legislación comparada de la época que les sirvió de inspiración. Sin perjuicio de esto, a poco de aprobarse la ley, el decreto 335/990, en una solución promovida por el entonces Subsecretario de Economía y Finanzas Nicolás Herrera, reconoció la posibilidad de que las sociedades anónimas devinieran unipersonales, a través de la concentración de todo su capital accionario en una sola persona, solución que ha funcionado pacíficamente en las tres décadas de vigencia de la norma. La existencia de sociedades unipersonales constituye actualmente una posibilidad recogida por la inmensa mayoría del derecho comparado, que prevé la constitución de sociedades comerciales por una sola persona. Este reconocimiento generalizado responde a la realidad de que, muchas veces, una sola persona es quien decide crear una sociedad comercial, con la finalidad de organizar una actividad empresarial. Esto ocurre tanto en el caso de personas físicas como de personas jurídicas, muchas veces del exterior, que deciden instalar en el país una sociedad filial. Se evita de esta manera la recurrencia a las “sociedades de cómodo” o al negocio indirecto. En nuestro derecho, esta posibilidad ya fue consagrada para las SAS por la vigente Ley Nº 19.820, la cual previó además, con gran éxito, la conversión de empresas unipersonales en SAS, logrando la formalización de muchas actividades económicas.
El Anteproyecto amplía este precedente legislativo, previendo que tanto las sociedades de responsabilidad limitada como las anónimas podrán constituirse y funcionar con un solo socio o accionista. Esta solución va acompañada con una simplificación en la organización y el funcionamiento de los órganos sociales en el caso de sociedades unipersonales, evitando los costos provenientes de exigencias innecesarias de funcionamiento, propias de los órganos de integración colectiva. Los posibles excesos que puedan producirse en este sentido, por fraude a la ley o a las relaciones contractuales con terceros, son corregidos por la ley a través del instituto de la inoponibilidad o prescindencia de la personalidad jurídica, ya previsto en la LSC, la experiencia de cuyo funcionamiento es satisfactoria.
- Jerarquización de la autonomía de la voluntad.
El Anteproyecto propone la incorporación de una norma trascendente para el sistema societario uruguayo, en línea con las tendencias más modernas en el derecho comparado. Establece que el contrato social, el instrumento de constitución, el estatuto, sus modificaciones y resoluciones de los órganos sociales se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad. Este principio es uno de los más importantes de nuestro derecho privado patrimonial y fue reconocido en nuestros códigos Civil y de Comercio desde su sanción hace poco menos de dos siglos.
La sociedad comercial es un negocio de contenido patrimonial, en el cual las partes acuerdan llevar adelante una actividad de riesgo, con la finalidad de compartir el lucro que de la misma haya de surgir. Esto supone reconocer el carácter dispositivo de las previsiones de la ley, superando los problemas interpretativos que plantea la imperatividad difusa que parecen establecer la generalidad de las disposiciones del régimen vigente.
Como solución de principio, son los otorgantes del negocio societario quienes están en mejores condiciones de decidir cuáles son las reglas que habrán de regular el funcionamiento de la sociedad, disponiendo del derecho patrimonial proveniente de su aporte. El negocio societario debe ajustarse a las especiales características de la relación económica acordada por las partes, a las que corresponde establecer las condiciones del mismo. Como todas las manifestaciones del ejercicio de la libertad de las personas, consagrado constitucionalmente, deben reconocerse las limitaciones necesarias que se establezcan por razones de interés general.
En tal sentido, el carácter dispositivo de las previsiones de la ley habrá de tener como excepción aquéllas respecto de las cuales la propia ley expresamente establezca la nulidad ante su violación, se proteja un interés público o los derechos de terceros, la ley expresamente atribuya responsabilidades o se regulen acciones judiciales. Por el contrario toda otra norma será enunciativa, lo que habilita a las partes a pactar en el contrato o estatuto estipulaciones conforme lo estimen conveniente.
Se busca poner fin a un antiguo debate planteado en el marco de la doctrina, inclinándonos por la tesis mayoritaria que reconoce el carácter dispositivo de las previsiones de la ley, en todos aquellos temas en los cuales se encuentre involucrado el interés público, o un interés general inclusivo de la protección de los terceros.
Por su propia esencia, una ley societaria no puede ser de orden público. Además de que esto nada aportaría al buen funcionamiento de las sociedades, implicaría impedir el ejercicio de la autonomía de la voluntad, principio inequívocamente reconocido por nuestro sistema jurídico patrimonial. Esta solución es la que también recoge la Ley Nº 19.820 al regular el régimen de las sociedades por acciones simplificadas.
- La obligación de actuar de buena fe y de ajustarse al interés social.
Se consagra en el Anteproyecto una norma de carácter general aplicable a todas aquellas personas que intervienen en el funcionamiento de la sociedad, integrando sus órganos sociales, ya sea como socios, administradores o miembros del órgano de fiscalización. Para todos ellos se impone la obligación de actuar de buena fe, alineando su comportamiento con este estándar jurídico que establece un principio cardinal en materia de ejecución de los contratos.
Si bien podría interpretarse que esta obligación ya existe, en virtud de la remisión que realiza la Ley Nº 16.060 para el negocio societario a las normas y principios generales en materia de contratos (art. 5), nos parece importante extender su aplicación a todo el plexo de relaciones contractuales que se entrecruzan en el negocio societario. Se incluye también la obligación de que el comportamiento de dichos actores se ajuste al interés social.
El concepto de interés social se encuentra ya incluido en diferentes disposiciones de la Ley Nº 16.060. Sin perjuicio de ello, siguiendo la tendencia generalizada en el derecho comparado, se considera conveniente elevar este concepto al rango de principio general, imponiendo que todas las actuaciones de socios, administradores y miembros del órgano de fiscalización deban estar alineadas con el interés social, de forma de evitar el desvío en el ejercicio de sus derechos, funciones y facultades, que tienen por objeto formar la voluntad social, en la obtención de un interés personal, contrario o al margen del interés de la sociedad comercial.
Por otra parte, el derecho comparado ha evolucionado hacia un concepto de interés social vinculado a la generación de valor para la sociedad, en beneficio no solamente de los propios socios o accionistas sino además de los terceros y del medio social, en general, justificando el notable desarrollo alcanzado por el concepto de responsabilidad social empresarial.
- La incorporación de la tecnología en el funcionamiento societario.
El Anteproyecto propone la inclusión de diversas normas que recogen el impacto de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC) en el funcionamiento de las sociedades comerciales. El régimen vigente recoge un estadio de evolución científica y tecnológica actualmente superado, resultando esencial incorporar los nuevos avances en materia de comunicaciones al ámbito societario en particular lo atinente a la comunicación telemática o remota.
Un avance, en ese sentido, había sido ya introducido para las SAS, por la Ley Nº 19.820 al prever la constitución por medios digitales y con firma electrónica avanzada y el funcionamiento de los órganos sociales por videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación simultánea, así como por la Ley Nº 19.924 de 2020, al prever el funcionamiento de las asambleas de sociedades anónimas por videoconferencia o por cualquier otro medio de comunicación simultánea que brinden certeza sobre la identidad de los participantes, así como respecto a la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real en imagen y sonido de los asistentes en remoto.
El Anteproyecto propone profundizar la aplicación de la tecnología en todo el funcionamiento de las sociedades tanto en su órgano de administración como de gobierno o de fiscalización y de las comunicaciones sociales incorporando, con fuente en la legislación española reciente, la existencia de la “página web societaria”, a través de la cual pueden canalizarse las comunicaciones entre la sociedad y los socios o accionistas, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información y realización de las demás publicaciones exigidas legalmente. Se delega en la reglamentación el establecimiento de las normas de organización y funcionamiento, a los efectos de garantizar la seguridad y autenticidad de los documentos publicados.
- Control societario y grupos de sociedades.
La Ley Nº 16.060 regula el control societario, no así el funcionamiento de los grupos de sociedades, fenómeno cada vez más frecuente en la economía moderna. En materia de control societario, el régimen vigente tomó disposiciones provenientes de la ley argentina y de la ley brasileña, cuya armonización generó problemas de coordinación.
El Anteproyecto, ajusta las normas en materia de control societario, limitando el mismo al control interno por la tenencia de participaciones sociales y eliminando el control por “especiales vínculos”, concepto muy impreciso que no ha recibido o bien ha abandonado el derecho comparado. Se prevé además el receso, como mecanismo de protección del accionista minoritario, en caso de que el Estado o un ente público asuma, en forma superviniente, el control de una sociedad comercial.
En materia de grupos de sociedades, recogiendo antecedentes de la legislación italiana, de los precedentes de la jurisprudencia francesa (caso Rozenblum) y del Forum Europeum sobre Grupos de Sociedades consagra soluciones que establecen un adecuado equilibrio entre el reconocimiento del interés grupal y la protección de los intereses de cada una de las sociedades del grupo.
- Actuación de las sociedades extranjeras.
El Anteproyecto procura dar solución al problema no resuelto, planteado desde la vigencia de la Ley Nº 16.060, respecto a las circunstancias en las cuales las sociedades constituidas en el exterior deben registrarse en el país, a efectos de poder realizar actividad permanente en el mismo, y en especial cuales son las consecuencias de la omisión de este requisito.
A tales efectos, se propone la sustitución del concepto de “representación permanente” por el de “establecimiento permanente”, introduciendo un concepto más claro y preciso, en línea con la propuesta que formula el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE y nuestra legislación sobre Impuesto a las Rentas de Actividades Económicas (IRAE).
La circunstancia de que una persona constituida en el exterior tenga o no un establecimiento permanente en el país, es el factor decisivo para que su actividad se encuentre gravada por IRAE o por el Impuesto a las Rentas de los No Residentes (IRNR).
El incumplimiento de la inscripción torna inoponible el contenido del acto constitutivo, contrato o estatuto a terceros con relación a los actos cumplidos en la República, alineándose con las soluciones generales establecidas por la Ley de Registros Nº 16.871 para los casos de omisión de publicidad registral y en particular para las sociedades comerciales por la Ley No. 17.904. A esta consecuencia se agrega la derivada de la responsabilidad que pueda corresponderles a administradores y representantes, de derecho o de hecho, por la violación del mandato legal.
- Flexibilización de la sociedad de responsabilidad limitada.
El Anteproyecto propone una importante modernización y flexibilización del régimen legal de las sociedades de responsabilidad limitada. Este tipo social, regulado por primera vez en nuestro país en 1933, tuvo escasas o nulas variantes en la Ley Nº 16.060, la cual recogió en esta materia algunas normas de la ley argentina de 1972 y de la española de 1953, ambas posteriormente reformadas.
Si bien la norma vigente establece, como regla de principio, la limitación de responsabilidad de los socios, mantiene un régimen rígido de funcionamiento y de transferencia de las participaciones sociales, no superando mayormente las soluciones decimonónicas establecidas por nuestra codificación comercial para las sociedades personales. La situación se torna más que elocuente con la reciente aprobación del régimen de las sociedades por acciones simplificadas por la Ley Nº 19.820.
Este nuevo tipo societario, que apunta a una franja del mercado empresarial similar al de las limitadas establece un régimen mucho más flexible y moderno, que se ha traducido en una significativa migración del régimen de las limitadas al régimen de las SAS.
El Anteproyecto ha buscado trasladar a la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada muchas de las normas y principios de las SAS en materia de responsabilidad de los socios, administración y gobierno de la sociedad, y de transferencia de sus cuotas sociales, de modo de superar la asimetría normativa creada entre ambos tipos sociales.
En este sentido, se flexibiliza el régimen de integración, designación y funcionamiento del órgano de administración, previéndose su posibilidad de reunión por videoconferencia o la adopción de resoluciones por consentimiento escrito de sus socios. Similar flexibilización se realiza con respecto a la convocatoria, funcionamiento y toma de decisiones del órgano de gobierno, incorporándose la posibilidad de la utilización de medios tecnológicos para la convocaría, deliberación y toma de decisiones.
Se agrega, además, la posibilidad de emitir cuotas sociales con voto plural, recogiéndose las modernas tendencias de la legislación nacional y comparada. En materia de transferencia de cuotas sociales, se simplifica el régimen abstruso previsto por el sistema vigente, a través de un mecanismo más sencillo que respeta el mismo derecho de preferencia de los demás socios y de la sociedad, pero a través de técnicas más adecuadas y simples.
Se introduce además la innovación, recogida por gran parte del derecho comparado, de permitir la transferencia de las cuotas sociales sin modificación del contrato social, con inscripción de la misma en el libro de Registro de Cuotas llevado por la propia sociedad, dando a las mismas un régimen similar al previsto por la ley para las acciones escriturales.
Finalmente, se establece para las sociedades de responsabilidad limitada la aplicación subsidiaria de las normas previstas en la ley para las anónimas.
- Simplificación del régimen de constitución y control de las sociedades anónimas.
El Anteproyecto propone lo que es un reclamo de todo el mundo empresarial, profesional y académico nacional: la simplificación del procedimiento de constitución y de control de las sociedades anónimas.
En el régimen de la Ley Nº 16.060, las sociedades anónimas se encuentran sometidas, en el proceso de constitución, a un control de legalidad por parte de la Auditoría Interna de la Nación, en forma previa a su registración y publicación.
Este régimen de control previo se encuentra superado en el derecho comparado y determina que resulte extremadamente complicado y costoso en tiempo para los operadores económicos constituir sus propias sociedades anónimas, recurriéndose mayoritariamente al procedimiento de adquirirlas ya hechas en estudios que se dedican a prefabricar las mismas. Esta práctica, que se aparta de los estándares a nivel internacional, representa una de las más importantes trabas para la facilitación de hacer negocios en el Uruguay, determinando que nuestro país retroceda, año a año, en los rankings internacionales publicados por el Banco Mundial.
No existe hoy en las sociedades anónimas absolutamente ninguna característica que justifique someterlas a este control previo de legalidad. La sociedad anónima es, en nuestro país, una forma jurídica con amplia polivalencia funcional, utilizada por pequeñas, medianas y grandes empresas, que resulta castigada por un régimen superado y carente de fundamento.
Por otra parte, el control estatal previo no sanea cualquier vicio o defecto que el negocio constitutivo pueda contener. Otro tanto ocurre con los controles exigidos para sus reformas de estatutos y para los procesos de aumento, reducción o reintegro de su capital.
El régimen vigente establece un doble control innecesario por el Registro de Comercio y por la Auditoría Interna de la Nación, cuando resulta razonable que sea el registrador el que tenga a su cargo dicho control, conforme a lo que ocurre en nuestro sistema jurídico con la registración de todos los demás negocios jurídicos. En el caso de aquellas sociedades anónimas abiertas o cotizadas, que acuden al mercado para la integración o ampliación de su capital social -casos absolutamente escasos en nuestro país- para las que podría justificarse la existencia de controles especiales, ya que captan inversión pública, existe ya el control de la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central previsto por la Ley Nº 18.627 sobre Mercado de Valores, además del control realizado por cada bolsa de valores.
Esta superposición de controles, que -lejos de agregar valor[1]perjudican y encarecen el funcionamiento societario, deben ser removidos. La función del control estatal de las sociedades comerciales -las anónimas incluidas- debe canalizarse a través de mejorar la transparencia de su funcionamiento, a través de mecanismos de registración de estados contables y de auditoría externa obligatoria para las empresas de mayor porte.
11. Derecho de socios y accionistas y protección de las minorías.
El Anteproyecto propone significativos avances en el establecimiento de un sistema moderno y eficiente de protección de los derechos de las minorías en las sociedades comerciales, con especial incidencia en el caso de las anónimas, régimen aplicable también por remisión legal a las limitadas y a las SAS.
Se propone una mejora significativa en el ejercicio de los principales derechos de socios o accionistas frente a la sociedad, tanto aquellos derechos individuales del socio como los de la minoría. Con respecto al derecho a la integridad del valor de la participación social.
El Anteproyecto incorpora un derecho esencial de todo socio o accionista, no recogido de manera expresa por la normativa vigente, pero que resulta recogido, en una u otra forma, por la doctrina y por el derecho comparado: el derecho a que se preserve el valor de la participación social en los casos de aumento de capital.
La preservación de este derecho esencial se traduce en la exigencia de la integración de capital sobre la par (con prima de emisión) cuando exista un apartamiento significativo entre el aporte y el valor de las acciones suscritas, otorgando a los accionistas disidentes derecho de oposición.
Se pretende solucionar los serios problemas de dilución del valor de la participación social que se produce en perjuicio de las minorías. Con respecto al derecho al dividendo. En este punto, el Anteproyecto establece dos modificaciones sustanciales, tendientes a proteger tanto a los accionistas como a los acreedores. En primer lugar, define el concepto de “utilidad neta distribuible”, la cual supone -no solamente que se hubieran cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores- sino además y acumulativamente: (a) que resulten de un balance confeccionado de acuerdo con normas contables adecuadas; (b) que se trate de un balance preparado en la moneda funcional de la sociedad; (c) que el balance haya sido aprobado por el órgano competente; (d) que la distribución no ponga en grave peligro el funcionamiento empresarial de la sociedad con el necesario capital de giro, es decir, la solvencia actual o futura de la sociedad, o torne manifiestamente insuficientes o inadecuados los recursos patrimoniales de la sociedad para el ejercicio de la actividad a la cual se dedique.
Con esta norma se busca definir en forma correcta el concepto de utilidad social, marcando en un adecuado equilibrio entre el alcance y los límites del derecho al dividendo y el derecho de la sociedad a no ver afectada gravemente su solvencia y con ello además protegiendo el derecho de crédito de los acreedores sociales. En segundo lugar, se busca establecer un mecanismo más eficiente de protección efectiva del derecho al dividendo, amparando a los accionistas minoritarios de los perjuicios derivados de una indebida retención de las utilidades por parte de las mayorías que además genera conflictos internos que dañan a la empresa.
Para esto, se recoge la novedosa y muy exitosa solución contenida en una reciente reforma de la ley española de sociedades de capital, según la cual se otorga derecho de receso a los accionistas disidentes en caso de resolución de asamblea que hubiera resuelto no distribuir la utilidad neta distribuible o distribuir un porcentaje inferior al 25% de la misma, salvo que la distribución promedio durante los últimos cinco ejercicios hubiera alcanzado dicho porcentaje.
Se excluyen los casos de convenios concursales o acuerdos de refinanciación en los que se hubiera acordado la restricción en la distribución de dividendos. Se considera que esta solución, que equilibra con mayor éxito la voluntad social con los derechos de las minorías, supera la solución del dividendo mínimo obligatorio prevista por la ley, que no ha resultado exitosa. Finalmente, se propone la eliminación de la obligación de constituir una reserva legal, producto de una técnica legislativa imperfecta y superada por el derecho comparado.
Con respecto al derecho a la información. El Anteproyecto amplía significativamente el derecho a la información de socios y accionistas, especialmente en su contenido tanto cualitativa como cuantitativamente en la información a obtener, estableciendo un régimen de absoluta transparencia compatible con la preservación del interés social a la confidencialidad de los negocios.
En tal sentido, se impone a los administradores el suministro de información veraz, suficiente y oportuna respecto a todos los puntos respecto de los cuales aquéllos habrán de expresar su voto en las asambleas sociales.
En este caso sobre la base del derecho de información como instrumental del derecho de voto. Aparte de esto, se reconoce a los socios o accionistas que representen el menos el veinte por ciento del capital integrado de la sociedad el derecho a examinar los libros y documentos sociales así como recabar de los administradores los informes que estimen pertinentes, en este caso bajo la premisa del derecho de información como derecho esencial y autónomo del socio, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del accionista, o existan razones fundadas para considerar que podría utilizarse para fines ajenos al interés social o su divulgación perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas.
Límites que el derecho comparado unánimemente establece. En caso de existir un órgano de control interno, este control se realizará a través del mismo. Al mismo tiempo y como contrapartida, se consagra la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada.
Con respecto al derecho de voto. El Anteproyecto propone otorgar mayor flexibilidad a la autonomía de la voluntad de los socios o accionistas en el otorgamiento de derecho de voto, previendo que los estatutos podrán establecer derechos de voto diferentes para cada clase o serie de acciones, con indicación expresa de sobre la atribución de voto singular o voto múltiple, si correspondiere. También podrá prever la existencia de acciones sin derecho de voto. No podrán ser privadas de derecho de voto en aquellas asambleas en que se consideren resoluciones o reformas que modifiquen el régimen aplicable a la respectiva clase, o que otorguen derecho de receso. Los estatutos podrán también exigir un número mínimo de estas acciones, que no podrá ser superior a diez, para otorgar el derecho a voto en las asambleas.
Con respecto al derecho de receso. El Anteproyecto se alinea con las modernas corrientes de derecho comparado que acuden al otorgamiento de derecho de receso a los socios o accionistas disidentes, en el caso de reformas estatutarias o decisiones sociales sustanciales, de modo de lograr un adecuado equilibrio entre el principio mayoritario para la toma de decisiones sociales y el derecho del minoritario de que no resulten modificadas las bases del negocio consentido. La Ley Nº 16.060 acude al derecho de receso en numerosas disposiciones, aun superando al respecto las fuentes de derecho comparado consultadas para su elaboración.
El Anteproyecto mantiene y profundiza este criterio, incorporando nuevas hipótesis de ejercicio del derecho de receso: la decisión del órgano de gobierno de superar el límite establecido por la ley de participación de una sociedad en otra; el control público superviniente; y la falta de distribución de un dividendo mínimo. Y además se habilita al contrato social y especialmente al estatuto en el caso de las anónimas (situación que no era clara en la actual normativa legal) a pautar otras causales de receso, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los socios o accionistas.
En otros casos, como la transformación y fusión de sociedades, siguiendo el antecedente de la Ley Nº 19.820 sobre SAS, el Anteproyecto acota el ejercicio del derecho de receso a aquellos 68 casos en los cuales estas decisiones sociales modifican las bases fundamentales del contrato o estatuto, por implicar una desmejora notoria en los derechos patrimoniales de los socios o accionistas minoritarios.
Se entiende que existe una desmejora notoria en los derechos patrimoniales de los socios o accionistas: cuando se disminuya en forma relevante el porcentaje de participación del socio en la sociedad; cuando se disminuya sustancialmente el valor patrimonial de la participación del socio o accionista; cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la participación social o acción; o cuando se agrave la responsabilidad del socio o accionista respecto de terceros.
Además de estas reformas, a los efectos de que el ejercicio del derecho de receso salvaguarde cabalmente los derechos del recedente, el Anteproyecto establece el marco normativo adecuado para que pueda acudirse, para establecer el valor del haber de receso, al criterio más idóneo de valuación de la sociedad, de acuerdo con las técnicas de valuación que consagran las reglas en materia de finanzas de empresas. Con ello se pone término a una situación de incerteza con debate en la doctrina pero con efectos de relevancia en la jurisprudencia.
12. Capital social y acciones.
El Anteproyecto propone algunas reformas importantes el régimen aplicable al capital social, especialmente respecto de las sociedades anónimas, así como al régimen de la expresión del mismo en acciones.
En primer lugar, en materia de suscripción e integración del capital social, alinea el régimen aplicable a las sociedades anónimas con el de los demás tipos sociales, exigiendo la suscripción total del capital social en el momento de constitución de la sociedad y una integración mínima del 50%, debiendo completarse la totalidad de la integración en un plazo máximo de dos años. Igual criterio resulta de aplicación en el caso de aumentos de capital.
El Anteproyecto busca corregir el incomprensible régimen vigente, que exige la suscripción e integración de porcentajes mínimos, no estableciendo tampoco plazos para la integración del capital suscrito. La falta de transparencia de este régimen, además de privar de información esencial a los acreedores sociales, establece un régimen perverso que ha dado lugar a numerosas maniobras en el manejo societario. Por otra parte, en un sistema en el cual no existen capitales mínimos para las anónimas, este régimen carece absolutamente de fundamento. Como consecuencia de esta reforma, se elimina la imposición de reducción obligatoria del capital.
También se elimina el régimen de disolución de la sociedad por pérdidas, por entenderse que se trata de una materia que ha pasado a estar regulada por el derecho concursal.
Siguiendo el antecedente de la Ley Nº 19.820 sobre sociedades por acciones simplificadas, el Anteproyecto incorpora el régimen aplicable a los aportes irrevocables a cuenta de futuras integraciones de capital, instituto ampliamente difundido en la práctica societaria, que hasta el presente no había sido regulado para las anónimas.
Con respecto a la emisión de acciones representativas de las integraciones de capital, el Anteproyecto incorpora diversas normas tendientes a flexibilizar las condiciones de su emisión, previendo: la estipulación de restricciones a la transferencia de las acciones nominativas y escriturales; la posibilidad de emisión de acciones de voto plural; la flexibilización del procedimiento de rescate y amortización de acciones, en caso de decisiones unánimes; y la ampliación de posibilidades de emisión de acciones preferidas. No obstante, la modificación más importante propuesta en esta materia es que el estatuto podrá contemplar la emisión de acciones sectoriales.
Este instituto, inspirado en las últimas reformas de la legislación italiana y en experiencias del derecho norteamericano, aporta la previsión de que la sociedad anónima podrá emitir acciones (sectoriales) que darán a sus tenedores el derecho a recibir dividendos resultantes de las utilidades netas distribuibles producidas por uno o más sectores de la actividad social, o por uno o más proyectos específicos.
Con esta solución, el Anteproyecto innova en materia de dividendos para permitir la ampliación de los instrumentos de financiación de los que puede valerse la sociedad.
- Abandono de la sociedad anónima por acciones al portador. En una solución alineada con la mayoría de los regímenes de derecho comparado, el Anteproyecto propone modificar el régimen de las sociedades anónimas, excluyendo de nuestro derecho societario la figura de las acciones al portador. Consideramos que la procura de lograr la transparencia de las tenencias accionarias ha sido un objetivo que el legislador ha procurado lograr desde hace casi una década, sin lograr aun una solución satisfactoria y definitiva.
La Ley Nº 18.930 ha avanzado ya en el camino de la exigencia de la registración de los tenedores de participaciones patrimoniales al portador; la Ley Nº 19.820 ha abandonado esta forma de representación accionaria, disponiendo que el capital de las sociedades por acciones simplificadas debe estar representado por acciones nominativas o escriturales; y la Ley Nº 18.627 de mercado de valores ha impuesto que las acciones objeto de oferta pública sean necesariamente escriturales.
El propio mercado ha ido abandonando la sociedad anónima por acciones al portador y la mayoría de las que se constituyen tiene su capital representado por acciones nominativas. Parece prudente que nuestro ordenamiento jurídico se alinee con la tendencia generalizada en el derecho comparado, abandonando esta forma jurídica.
- Reducción y prevención de la conflictividad societaria.
Una de las preocupaciones esenciales de toda ley societaria, además de reducir los costos de transacción y de agencia, y de establecer un régimen de protección adecuado para socios y terceros, es reducir los conflictos derivados del funcionamiento social. Los conflictos societarios constituyen fenómenos de destrucción de valor, impidiendo generalmente que las sociedades funcionen con regularidad e impidiendo que adopten decisiones que optimicen la rentabilidad social y la creación de valor tanto para los socios como para la economía en su conjunto.
Muchos de estos conflictos derivan en litigios judiciales o arbitrales, mientras que otros perduran y se enquistan en el tiempo, por entender sus protagonistas que el litigio judicial no brinda una solución satisfactoria al problema.
Aparte de las soluciones que, al margen de la ley societaria, puedan analizarse para hacer más eficiente la solución de estos conflictos intrasocietarios, se considera que pueden incorporarse a la Ley algunas soluciones que permitan mitigar los efectos de estos conflictos.
En primer lugar, el Anteproyecto propone establecer un régimen de prescripción corta (cuatro años) para todas las acciones previstas en la ley, de modo de dar certeza a las resoluciones sociales y seguridad al funcionamiento de la sociedad.
En segundo lugar, se habilita la estipulación por los socios o accionistas de vías para evitar tales conflictos, a través del pacto de causales de receso o de causales o requisitos de exclusión de socios o accionistas minoritarios (squeeze out).
En tercer lugar, se ajustan las normas en materia de impugnación de asambleas y de resoluciones del órgano de administración, así como en materia de responsabilidad de los administradores, con la finalidad de superar los problemas que plantea la aplicación del régimen vigente.
Finalmente, siguiendo la solución ya contenida en la Ley Nº 19.820, se prevé la posibilidad de que se pacte en el contrato o estatutos sociales la solución de los conflictos societarios mediante arbitraje.
De este modo, las diferencias que ocurran entre los socios o accionistas; de cualquiera de éstos con la sociedad, sus administradores, liquidadores o miembros del órgano de control interno; de la sociedad con sus administradores, liquidadores, o miembros del órgano de control interno, derivadas del contrato social o de los estatutos o de la operativa de los órganos sociales, incluida la impugnación de las resoluciones de asambleas o reuniones de socios o del órgano de administración, son materia arbitrable y por tanto podrán someterse a arbitraje.
El arbitraje presenta la importante ventaja de la celeridad de los procedimientos y de confiar la definición de la diferencia a árbitros especializados en la materia. Debe consignarse que se mantiene el arbitraje de manera facultativa requiriéndose previsión contractual o estatutaria.
- Responsabilidad de los administradores.
El Anteproyecto realiza un importante ajuste a las normas en materia de responsabilidad de los administradores sociales, proponiendo la consolidación en la ley de las interpretaciones mayoritarias de la doctrina y la más moderna regulación societaria establecida para las SAS por la Ley Nº 19.820.
En primer lugar, se reordenan las disposiciones estableciendo un solo y único régimen de responsabilidad para los administradores de los diferentes tipos sociales.
A tales efectos, se unifican en una sola disposición las normas separadas en la parte general de la ley y en la parte especial destinada a las sociedades anónimas.
No existe fundamento alguno para establecer regímenes de responsabilidad diferentes para los administradores en los diversos tipos sociales.
En segundo lugar, se extiende expresamente el régimen de responsabilidad tanto al administrador de derecho como al administrador de hecho. La figura del administrador de hecho recogida ya en nuestro derecho por la Ley de Concursos Nº 18.387, por la Ley de Mercado de Valores Nº 18.627 y por la reciente Ley de SAS Nº 19.820 no había sido incorporada formalmente a la Ley Nº 16.060, más allá de las construcciones de la doctrina.
En tercer lugar, se aclara el concepto individual y subjetivo de la responsabilidad y la exigencia de dolo y la culpa grave como factores atributivos de responsabilidad, descartándose la responsabilidad de tipo objetivo.
Se dispone expresamente que los administradores o representantes no son responsables por el resultado de los negocios que hubiesen decidido, a no ser que se pruebe que obraron de mala fe, con dolo o culpa grave, sin la diligencia profesional exigible o sin considerar información disponible sobre la materia objeto de la resolución en cuestión.
De tal manera que se desestima la existencia de una responsabilidad de garantía basada únicamente en el resultado dañoso. Al respecto se adopta el principio del business judgement rule, traducido de diversa manera como la regla de buen juicio empresarial, acuñado en el derecho anglosajón y hoy aceptado mayoritariamente por el derecho continental comparado, como forma de incentivar la eficiencia y evitar la aversión a la toma de decisiones en la administración societaria. En esta materia, como se vio antes, se regula especialmente la responsabilidad de los administradores de las sociedades integrantes de un grupo societario por las decisiones tomadas siguiendo el interés grupal.
En cuarto lugar, se regula expresamente la acción individual de responsabilidad, derivada del daño causado por administradores y representantes en forma directa a socios o terceros en sus respectivos patrimonios.
En tal sentido, se separa este concepto de la acción social de responsabilidad que, aunque promovida por los mismos legitimados, tiene por objeto lograr la reparación de los daños producidos al patrimonio social.
- Otros ajustes necesarios a la ley societaria.
El Anteproyecto introduce además una serie de ajustes a la normativa societaria, mejorando algunas de las soluciones que ha planteado dificultades en su aplicación práctica, siguiendo en tal sentido las modernas tendencias en el derecho comparado y las recientes reformas introducidas en nuestro derecho por la Ley Nº 19.820.
En tal sentido, entre otras reformas: se prevé la inmediata oponibilidad, entre socios o accionista y frente a la sociedad, de las reformas al contrato social; se elimina el plazo máximo de las sociedades comerciales; se unifica e incorpora en la parte general de la Ley del régimen de impugnación de las resoluciones sociales, aplicable tanto a las resoluciones del órgano de gobierno como del de administración; se mejoran normas sobre la avaluación del aporte de participaciones sociales como capital social; se unifican las normas sobre competencia y conflicto de interés de los administradores y representantes; se prevé la reapertura de la liquidación en caso de aparición de activos o pasivos luego de la cancelación de la sociedad; se mejoran las normas sobre oponibilidad a la sociedad de los convenios de sindicación de acciones, recogiendo las reformas a la legislación brasileña y el precedente de nuestra Ley Nº 19.820; se moderniza el régimen de convocatoria y funcionamiento de las asambleas de sociedades anónimas, recogiendo las soluciones de la Ley Nº 19.820 y de los avances de la reforma a la ley societaria introducidas por la Ley Nº 19.924; se unifican el régimen de quórum aplicable a las asambleas ordinarias y extraordinarias; se ajustan las normas en materia de vacancias; se prevé la posibilidad de renuncia unilateral de los administradores sociales, sin perjuicio de la responsabilidad por renuncias dolosas o intempestivas; se simplifican los cometidos del órgano de control interno, al tiempo que busca profesionalizarse la función. A estas propuestas de modificación se agregan otras menores, producto del necesario mejoramiento de normas oscuras de la Ley y de la armonización con las reformas propuestas.
Este Anteproyecto fue preparado por los profesores de Derecho Comercial, Ricardo Olivera García, Alicia Ferrer Montenegro y Alejandro Miller Artola, integrantes del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, en el marco de las actividades de investigación y extensión académicas desarrolladas en el ámbito del referido Instituto.
Montevideo, 26 de marzo de 2025.
Carlos Camy Senador de la República.
